§ 5 BetrVG

In § 5 BetrVG wird beschrieben wer als Arbeitnehmer*in im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes anzusehen ist. Von der Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb ist abhängig, aus wie vielen Mitgliedern der zu wählende Betriebsrat bestehen wird (siehe § 9 S. 1 BetrVG) und wer wahlberechtigt (siehe § 7 BetrVG) ist. Entsprechend ist es für den Wahlvorstand und für den Betriebsrat im Rahmen der Betriebsratswahl wichtig die genaue Anzahl der Arbeitnehmer zu kennen. Wer nach § 5 BetrVG als Arbeitnehmer zählt unterscheidet sich von der gängigen Definition*, da es sich nicht nur um Beschäftigte handelt, die einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber haben.

Gesetzestext

§ 5 Abs 1. BetrVG

(1) Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.

§ 5 Abs. 2 BetrVG

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht:

1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;

2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;

3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;

4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;

5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

§ 5 Abs. 3 BetrVG

(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb

1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder

2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder

3.regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

§ 5 Abs. 4 BetrVG

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1. aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder

2. einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder

3.ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,

4. falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Wer zählt nach § 5 BetrVG als Arbeitnehmer?

Auszubildende und Praktikanten
Aushilfen
Mini-Jobber
Teilzeitbeschäftigte mit verringerten Arbeitszeiten oder befristeter Beschäftigung
Leiharbeitnehmer
Beschäftigte in Elternzeit
In Heimarbeit beschäftigte, die überwiegend für den Betrieb arbeiten
Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, wenn sie in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen tätig sind (ein eher seltener Fall)

Wer zählt nicht als Arbeitnehmer?

Nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zählen (siehe § 5 Abs. 2 u. 3 BetrVG):

Leitende Angestellte, die dem Arbeitgeberlager näherstehen als den Arbeitnehmern (z.B. Personen mit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis, Prokura, Generalvollmacht Unternehmeraufgaben)
Ehegatte des Inhabers
in häuslicher Gemeinschaft mit dem Inhaber lebende Verwandte
die Besitzer des Betriebes, wenn sie eine juristische oder eine natürliche Person sind
Beschäftigte, die tätig sind, um von einer Krankheit geheilt zu werden (z. B. Arbeitstherapie) oder Beschäftigte der Wiedereingliederung
Beschäftigte mit einem Werk- oder Dienstvertrag

Diese Personen können nicht an der Betriebsratswahl teilnehmen. Der gewählte Betriebsrat ist außerdem nicht zuständig für den Personenkreis.

Wer zählt als leitender Angestellter?

Als Leitende Angestellte werden die Personen angesehen, die eher dem Arbeitgeberlager verpflichtet sind als dem Arbeitnehmerlager. Leitende Angestellte zu identifizieren, erfordert in der Regel eine gründliche Einzelfallprüfung. Wenn eine Person mindestens eine der nachfolgenden Aufgaben wahrnimmt, ist sie ein leitender Angestellter:

Sie darf über Personalmaßnahmen (Einstellung und Entlassung) aller Arbeitnehmer des Betriebes oder einer Abteilung frei entscheiden, ohne zuvor Zustimmungen von anderen Personen im Betrieb einzuholen.
Sie besitzt eine Generalvollmacht zur Führung des gesamten Geschäftsbetriebes oder die Berechtigung im Rechtsverkehr für den Unternehmer zu handeln (Prokura). Als Prokurist muss die Person unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen und erhebliche unternehmerische Entscheidungen treffen dürfen.
Sie übernimmt maßgeblich Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens und kann bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben im Wesentlichen frei von Weisungen entscheiden. Wichtig ist, dass die Aufgaben regelmäßig wahrgenommen werden müssen (BAG v. 23.1.1986 – 6 ABR 51/81).

Zusätzlich kann außerdem geprüft werden, wie das Jahresarbeitsentgelt im Vergleich zu anderen leitenden Angestellten ausfällt oder, ob die Höhe des Jahresarbeitsentgelts das Dreifache der Bezugsgröße in der Sozialversicherung überschreitet (siehe § 5 Abs. 4 BetrVG).

Was ist bei Personen, bei denen der Betriebsrat sich unsicher ist?

Gab es bereits ein Betriebsrat in der Vergangenheit, kann geprüft werden, wer bei dieser Wahl als Arbeitnehmer oder z. B. als leitender Angestellter eingestuft wurde. Betriebsräte haben außerdem die Möglichkeit sich Verträge vorlegen zu lassen sowie ein Informations- und Beratungsrecht für fremdbeschäftigte Personen (§ 92 BetrVG). Bei Meinungsverschiedenheiten kann außerdem das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren helfen, um zu bestimmen, ob jemand als Arbeitnehmer anzusehen ist oder nicht.

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*Grundsätzlich wird ein Beschäftigter als Arbeitnehmer definiert, soweit er durch einen (mündlichen oder schriftlichen) Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet wird (siehe § 611a Abs. 1 BGB).